La reforma de la Ley de Seguridad Nacional

Introducción

... sin control parlamentario[1].

Parece de sentido común que, ante situaciones extraordinarias, haya que recurrir a medios extraordinarios para hacerles frente. El Reino Unido requisó cuarenta buques mercantes para poder desarrollar la operación de recuperación de las islas Malvinas en 1982[2], siendo los más conocidos el trasatlántico (buque de cruceros) Camberra y el portacontenedores Atlantic Conveyor. Los Estados Unidos movilizan regularmente personal de la reserva para reforzar las fuerzas desplegadas en operaciones (Vietnam, Afganistán, Irak, etc.). España también necesitará movilizar medios materiales y personal civil en caso verse envuelta en un conflicto importante.

El tema del empleo de personas y medios materiales de forma extraordinaria, en situaciones extraordinarias, no es nuevo. Está contemplado en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, en la vigente Ley de Seguridad Nacional, en la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, y en otras leyes, como la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil.

Los “estados” y “situaciones” extraordinarias

Hay diferentes tipos de situaciones extraordinarias que pueden requerir el empleo de medios extraordinarios. La Constitución española contempla en su artículo 116 los estados de alarma, excepción y sitio, estipulando cautelas y controles para cada uno de ellos, con objeto de que no se produzcan abusos por parte de las autoridades responsables de gestionar la situación excepcional. Estas cautelas se materializan, por ejemplo, en la exigencia de un determinado control del Congreso a las disposiciones de dichas autoridades, bien para promulgar o para prorrogar el estado de que se trate[3]. En otros casos, como cuando las medidas adoptadas puedan afectar a los derechos fundamentales o a las libertades públicas, es necesario que la ley que las contempla tenga el carácter de ley orgánica[4].

El alcance de cada uno de estos estados se desarrolla en la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio[5], de tal manera que las ocasiones en que pueden decretarse están especificadas con todo detalle, sin que exista ninguna posibilidad de adoptarse en otras circunstancias ni diferentes ni parecidas. Lo mismo ocurre con las medidas extraordinarias que pueden tomarse, que también están estrictamente tasadas.

Así, el estado de alarma puede decretarse por el Gobierno únicamente en casos de catástrofes o calamidades públicas, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales, o situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad[6]. Las medidas extraordinarias que pueden tomarse son limitar la circulación de personas o vehículos, practicar requisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales, intervenir y ocupar industrias o locales, racionar los servicios o los artículos de primera necesidad, o asegurar el abastecimiento de dichos servicios y artículos de primera necesidad[7].

El estado de excepción puede decretarse por el Gobierno, previa autorización del Congreso, “cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”[8]. Las medidas extraordinarias que pueden tomarse son: Detención de sospechosos, suspensión de la inviolabilidad del domicilio, suspensión de la garantía del secreto de las comunicaciones, intervención y control de toda clase de transportes, y la carga de los mismos, suspensión de la circulación por el territorio nacional o viajar al extranjero, suspensión de publicaciones o emisiones, suspensión de los derechos de reunión y manifestación, prohibición de las huelgas, control de extranjeros, incautación de armas y explosivos, intervención o cierre de industrias, o vigilancia y protección de las instalaciones que lo requieran[9].

El estado de sitio lo puede declarar el Congreso de los Diputados, a propuesta del Gobierno, “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia e España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios”[10]. Las medidas extraordinarias que pueden tomarse son las de los estados de alarma y excepción, así como la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido o el sometimiento a la jurisdicción militar de los delitos que estime el Congreso[11]. La implementación de estas medidas extraordinarias recaerá en la Autoridad militar que designe el Gobierno.

A los efectos del presente análisis, es conveniente resaltar que, en cualquiera de los tres estados, alarma, excepción o sito, se contempla la posibilidad de controlar bienes y servicios y exigir prestaciones personales obligatorias. Por ejemplo, en el estado de alarma se pueden “practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias”[12] y “acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento”. Igualmente, en el estado de excepción “La autoridad gubernativa podrá intervenir y controlar toda clase de transportes y la carga de los mismos”[13], “proceder a la incautación de toda clase de armas, municiones o sustancias explosivas”[14] y “ordenar la intervención de industrias o comercios que puedan motivar la alteración del orden público […]”.

Todas estas medidas, estarán siempre sujetas a la condición de que “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”[15].

Durante la pandemia del COVID 19 se aplicaron medidas de restricción a la movilidad contempladas en el estado de excepción, como la prohibición de desplazarse libremente por el territorio, pero no previstas en el estado de alarma, que sólo contempla su limitación. Por otra parte, el estado de excepción no puede decretarse en caso de pandemia si el orden público no se ve gravemente afectado.

Por todo ello, parece que los tres estados clásicos, de alarma, excepción y sitio, no son lo suficientemente flexibles para abordar adecuadamente determinadas situaciones extraordinarias como, por ejemplo, la pandemia del COVID 19.

La Ley de Seguridad Nacional

En un contexto completamente diferente, nace en 2015 la Ley de Seguridad Nacional.

Tradicionalmente, la defensa nacional estaba regulada de tal manera que casaban perfectamente todos los documentos. Así, la obligación constitucional de los ciudadanos y, en especial de las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España[16], tenía su desarrollo en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional[17]. Si esta soberanía o independencia se vieran amenazadas, sería de aplicación el estado de sitio y la autoridad militar designada por el Gobierno se haría cargo de las operaciones necesarias.

La Ley orgánica de la Defensa Nacional, también prevé disponer de medios materiales y personales ajenos a las Fuerzas Armadas para contribuir a la defensa nacional. De hecho, tiene todo un título, el V, dedicado a la “Contribución a la defensa”[18]. En el artículo 22, Disposición permanente de los recursos, apartado 1, se establece que “El Gobierno establecerá los criterios relativos a la preparación y disponibilidad de los recursos humanos y materiales no propiamente militares para satisfacer las necesidades de la Defensa Nacional en situación de grave amenaza o crisis […]”. Y, tras establecer las obligaciones de la Guardia Civil, Centro Nacional de Inteligencia, Cuerpo Nacional de Policía y Protección Civil, en el artículo 29, Aportación de otros recursos, se dice que “La aportación de otros recursos provenientes de la sociedad, se materializará de la siguiente forma:

1. […] la incorporación adicional de ciudadanos a la Defensa se apoyará en el principio de contribución gradual y proporcionada a la situación de la amenaza que sea necesario afrontar, en la forma que establezca la ley, mediante la incorporación a las Fuerzas Armadas de los reservistas que se consideren necesarios.
2. La contribución de los recursos materiales a las diversas necesidades de la defensa se efectuará a través del órgano interministerial competente. Su composición y funciones se establecerán reglamentariamente”.

La incorporación de reservistas se ha regulado, pero el órgano interministerial competente para la aportación a la Defensa de recursos materiales, no se ha creado. Los problemas que acarrea esta regulación son complejos, ya que pueden suponer graves descalabros económicos a empresas o ciudadanos particulares, con motivo de decisiones del Gobierno. Salvo que la apreciación del peligro por parte de la población sea extraordinaria, es difícil que se acepten medidas de, por ejemplo, incautación o requisa de bienes privados, aunque sólo sea en el caso de declaración del estado de sitio.

La Ley Orgánica de la Defensa Nacional planteó en su momento un problema de insuficiencia o inadecuación, como ocurre ahora con los estados de alarma, excepción y sitio, ya que no permitía abordar las crisis modernas distintas del conflicto armado. La seguridad cibernética, las actividades en la “zona gris” o las “acciones híbridas” exigían una herramienta más flexible que la Ley Orgánica de la Defensa Nacional.

En 2011 se promulgó la Estrategia Española de Seguridad, que se ha ido revisando, estando ahora vigente la Estrategia de Seguridad Nacional de 2017. En ella se desarrolla el concepto de seguridad, de tal manera que la defensa es una parte de ese concepto más general, que es la seguridad. “La Estrategia de Seguridad Nacional es el marco político estratégico de referencia de la Política de Seguridad Nacional”[19].

Para crear el Sistema de Seguridad Nacional y afrontar la gestión de las situaciones de crisis, se aprobó en 2015 la Ley de Seguridad Nacional[20].

Esta, al igual que las otras leyes referidas a situaciones extraordinarias, establece la contribución de recursos humanos y materiales para la resolución de situaciones de crisis. Y su desarrollo, al igual que ocurre en la LO de la Defensa Nacional, no se ha hecho. Parece ser que ahora, con la anunciada modificación de la ley, se pretende abordar.

Problemas para el desarrollo de la aportación de recursos a la Seguridad Nacional

Previamente, tenemos un asunto de nomenclatura, que es conveniente conocer. La ley establece que “La gestión de crisis, se desarrollará en la situación de interés para la Seguridad Nacional”[21]. No conozco el motivo por el que no se habla sencillamente de “situación de crisis”. De hecho, se refiere literalmente a “situación de crisis” en otros artículos, como el 21.b, el 22.2, o el 27.4. En adelante, nos referiremos a ella como “situación de interés”.

Entrando ya en el fondo, traemos a continuación algunas definiciones. El artículo 3 de la ley establece que “A los efectos de esta ley se entenderá por Seguridad Nacional la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales […]”. Igualmente, “Se considerarán ámbitos de especial interés de la Seguridad Nacional […] entre otros, la ciberseguridad, la seguridad económica y financiera, la seguridad marítima, la seguridad del espacio aéreo y ultraterrestre, la seguridad energética, la seguridad sanitaria y la preservación del medio ambiente”[22]. Por último, “La gestión de crisis es el conjunto ordinario de actuaciones dirigidas a detectar y valorar los riesgos y amenazas concretos para la Seguridad Nacional, facilitar el proceso de toma de decisiones y asegurar una respuesta óptima y coordinada de los recursos del Estado que sean necesarios”[23].

La situación de interés, es algo parecido a los estados de alarma y excepción, ya que cuando se declara, se pueden tomar medidas extraordinarias para afrontar la crisis de que se trate.

A pesar de que en la ley se describe la situación de interés como aquella que “requiere de la coordinación reforzada de las autoridades competentes en el desempeño de sus atribuciones ordinarias”[24] y de que “La situación de interés para la Seguridad Nacional se afrontará con los poderes y medios ordinarios de las distintas Administraciones Públicas y en ningún caso podrá implicar la suspensión de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos”[25], la realidad es bien distinta, ya que todo el Título IV se dedica a la “Contribución de recursos a la Seguridad Nacional” y, entre esos recursos, figuran expresamente algunos que no son medios ordinarios de las Administraciones Públicas. Por ejemplo, “La aportación de recursos humanos y materiales, tanto públicos como privados, no adscritos con carácter permanente a la Seguridad Nacional, se basará en los principios de contribución gradual y proporcionada a la situación que sea necesario afrontar y de indemnidad”[26] y también “1. El Gobierno aprobará mediante real decreto la Declaración de Recursos que se podrán emplear en la situación de interés para la Seguridad Nacional prevista en esta ley. Dicho real decreto incluirá la relación de medios humanos y materiales, tanto públicos como privados, que procedan. 2. La disposición de recursos se efectuará mediante la adscripción al Sistema de Seguridad Nacional del personal, instalaciones y medios, según los planes activados para la situación de interés para la Seguridad Nacional prevista en esta ley. La adscripción de dichos recursos se realizará tal y como se establezca reglamentariamente, en coordinación con las Comunidades Autónomas”[27].

La similitud de la situación de interés con los estados de alarma y excepción se hace notoria en la disposición adicional primera, que dice que “Los instrumentos de gestión de crisis y de la contribución de recursos del Sistema de Seguridad Nacional servirán de apoyo en los estados de alarma y de excepción de conformidad con su propia legislación específica, a decisión del Gobierno, y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de la Defensa nacional”.

¿Cuál es la diferencia entre los estados de alarma y excepción y la situación de interés? Pues, fundamentalmente, las cautelas.

El estado de alarma permite un número muy limitado de acciones extraordinarias, debiendo informarse de ellas al Congreso. El estado de excepción permite un rango mayor de medidas excepcionales, pero requiere la aprobación previa del Congreso. La situación de interés y la Declaración de Recursos para ella, sin embargo, se declaran por el Presidente del Gobierno mediante real decreto, sin que exista concreción en las medidas que pueden adoptarse y sin ningún control parlamentario más que la información “al Congreso de los Diputados de las medidas adoptadas”[28]. Este informe es suficiente en el caso del estado de alarma, dada la extrema concreción de las posibles medidas a adoptar en virtud de su declaración, pero no en el de la situación de interés, dada la total discrecionalidad en el empleo de los medios públicos o privados que se adscriban al Sistema de Seguridad Nacional para la gestión de cada situación de interés[29].

Este problema se conoce desde que se aprobó la ley en 2015, pero en tanto no se intentó desarrollar estos extremos del empleo de recursos extraordinarios, no se le prestó suficiente atención parlamentaria.

En cualquier caso, es importante resaltar que el problema, que está en la ley vigente y no en una posible modificación, no es si se necesitan o no recursos extraordinarios para resolver muchas de las crisis que se puedan presentar. Si se trata de una crisis de entidad, con toda seguridad se necesitarán recursos extraordinarios. Está bien que la ley lo prevea y que el Gobierno disponga de las herramientas necesarias para obtenerlos. Incluso puede ser adecuado el sistema que prevé la ley, con sus planes y catálogos de recursos humanos y de medios materiales, así como con los planes de preparación y disposición de recursos para la Seguridad Nacional. Sería, en ese aspecto, conveniente, que se remitiera al Congreso de los Diputados “un proyecto de ley reguladora de la preparación y disposición de la contribución de recursos a la Seguridad Nacional”, como establece la disposición final tercera de la Ley de Seguridad Nacional.

En cuanto a la concreción de las medidas posibles, la ley establece que la situación de interés para la Seguridad Nacional se afrontará con los poderes y medios ordinarios de las distintas Administraciones Públicas, con la única limitación de que “en ningún caso podrá implicar la suspensión de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos”[30], lo que no está incluido en los medios ordinarios de la Administración y que, además, requeriría que la Ley de Seguridad Nacional tuviera el carácter de ley orgánica. Dada la enorme diversidad de las posibles crisis, esta inconcreción podría ser aceptable, aunque sería preferible alguna guía o limitación concreta en cuanto al empleo de los medios, sobre todo los privados, contenidos en la Declaración de Recursos a emplear en la situación de interés.

En otros aspectos de la ley, sí que tenemos un problema grave. El problema es que, con la ley actual, aunque no se modifique, el Congreso de los Diputados no ejerce ningún control sobre el Ejecutivo en la gestión de crisis. No hay cautelas.

Sería necesario establecer un control claro del Congreso sobre dos acciones concretas del Gobierno: La Declaración de la situación de interés para la Seguridad Nacional, que hace el Presidente del Gobierno, y la Declaración de recursos para la Seguridad Nacional, que corresponde al Gobierno. Dada la entidad de las decisiones que pueden tomarse, las cautelas deberían ir más allá de la simple comunicación al Congreso prevista en la ley tras la declaración de la situación de interés[31], como ocurre en el estado de alarma, y asimilarse más al caso del estado de excepción, que requiere aprobación previa del Congreso, para ambas declaraciones (de situación de interés y de recursos), sus cambios y sus prórrogas. Por cierto, la ley no fija ninguna duración máxima para la situación de interés, ni limita la duración y el número de las posibles prórrogas, aunque sería conveniente que lo hiciera.

Por último, conviene tener en cuenta que la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, forman un conjunto coherente, aunque incompleto. La Ley de Seguridad Nacional trata de completar el esquema anterior para poder afrontar situaciones de crisis distintas del conflicto armado (o, incluso, incluyéndolo, ya que la ley considera la defensa incluida en la seguridad, aunque no hace mención alguna al estado de sitio, salvo en el preámbulo), pero genera un gran número de inconsistencias y contradicciones con las otras dos que, si no se remedian, tarde o temprano saldrán a la luz y dificultarán la gestión de crisis, previsiblemente en el momento de estar inmersos en una.

Julio 2021

[1] Heraldo de Aragón, 9/07/2021. “El Ejecutivo persigue reforzar el acceso del Estado a los recursos en la gestión de la crisis sanitaria. La futura ley ha sido muy criticada por el PP por dar ‘plenos poderes’ al presidente Sánchez”. Libertad Digital, 8/07/2021. “Expertos jurídicos consultados por Libertad Digital denuncian que la Ley de Seguridad Nacional está hecha a medida para que el Gobierno de Pedro Sánchez actúe sin control democrático”. El Independiente, 6/07/2021. “Los detalles que se conocen sobre la reforma de la Ley de Seguridad Nacional que prepara el Gobierno son pocos o, al menos, «insuficientes» como para construir aún juicios de valor, según avanzan diversos expertos en Derecho Constitucional consultados por El Independiente. Pero eso no ha evitado que las intenciones de Sánchez con el nuevo anteproyecto de ley hayan despertado furia de la oposición y recelos entre profesores y catedráticos, que ven en la aprobación de la normativa «importantes riesgos» que puede traducirse en un «posible abuso» de autoridad por parte del jefe del Ejecutivo”.

[2] Hermelo, Ricardo A. R., “El conflicto del Atlántico Sur y la Logística Británica” en:

https://centronaval.org.ar/boletin/BCN817/817hermelo.pdf

[3] El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, dando cuenta al Congreso de los Diputados. El de excepción, también por decreto, pero con la previa autorización del Congreso. El de sitio será declarado por mayoría absoluta del Congreso, a propuesta exclusiva del Gobierno. La duración de estos estados es limitada, aunque puede prorrogarse con las mismas cautelas que su declaración.

[4] Ver, por ejemplo, “Constitución. Sinopsis artículo 81”, en:

https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=81&tipo=2

[5] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[6] Ley Orgánica 4/1981, Artículo cuarto. “El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo ciento dieciséis, dos, de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad. a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos o forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad”.

[7] Ley Orgánica 4/1981, Artículo once. “Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto [desabastecimiento de artículos de primera necesidad]”.

[8] LO4/1981, Artículo trece.

[9] LO4/1981, Artículos dieciséis a veintisiete.

[10] LO 4/1981, Artículo treinta y dos.

[11] LO 4/1981, Artículos treinta y dos, tres y treinta y cinco.

[12] LO 4/1981, Artículo once y doce.

[13] LO 4/1981, Artículo diecinueve.

[14] LO 4/1981, Artículo veinticinco.

[15] LO 4/1981, Artículo primero, dos.

[16] Artículo 8 de la Constitución.

[17] LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

[18] Esta contribución se conoce como “defensa civil”, que es un concepto diferente al de Protección Civil.

[19] Ley 36/2015, Artículo 4.3.

[20] Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.

[21] Ley 36/2015, Artículo 23.

[22] Ley 36/2015, Artículo 10.

[23] Ley 36/2015, Artículo 22.1.

[24] Ley 36/2015, Artículo 23.2

[25] Ley 36/2015, Artículo 23.3.

[26] Ley 36/2015, Artículo 27.1.

[27] Ley 36/2015, Artículo 29.

[28] Ley 36/2015, Artículo24.3.

[29] Ley 36/2015, Artículo 29.2.

[30] Ley 36/2015, Artículo 23.3.

[31] Ley 36/2015, Artículo 24.3.